Por: Marco Rubio-Valverde
Perez, Bustamante & Ponce Abogados
De conformidad con los objetivos establecidos en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante, LORCPM), el ordenamiento de competencia en el Ecuador busca corregir las distorsiones en el mercado que se generan debido a la implementación de conductas anticompetitivas. Su finalidad es promover la eficiencia en los mercados a través del fomento a la competencia efectiva para generar el bienestar general, el de los consumidores y el establecimiento de un sistema económico social y sostenible. Este último objetivo es de particular importancia, como se analizará en los siguientes párrafos.
La detección y corrección de los acuerdos restrictivos a la competencia ha demostrado ser una tarea de difícil consecución incluso para jurisdicciones cuya experiencia en esta área es mucho más significativa que la del Ecuador. La Autoridad de Competencia en el Ecuador, Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante, SCPM) comenzó sus funciones a través del nombramiento de su máxima Autoridad en Agosto de 2012. Al respecto, existen problemas que se generan como consecuencia de las etapas tempranas en la detección y prosecución en carteles en esta jurisdicción por parte de una nueva agencia de control.
Bajo las normas de LORCPM, los carteles se encuentran regulados bajo las disposiciones del artículo 11 de este cuerpo normativo y se las denomina como “acuerdos restrictivos”. Sin embargo, existe una gran variedad de desafíos para aplicar el régimen normativo actual en la práctica.
El artículo 11 de la LORCPM no establece una definición de lo que constituye un acuerdo restrictivo, simplemente procede a enumerar veinte y dos conductas que se consideran como contrarias al normativa de competencia y por lo tanto inejecutables al amparo de la legislación civil “nulos de pleno derecho.” Mientras que la LORCPM requiere que todas los acuerdos restrictivos a la competencia deben tener el objeto actual o potencial de “impedir, restringir, distorsionar o afectar negativamente el bienestar general o la eficiencia económica”, el artículo 8 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado introduce una presunción de ilegalidad para los acuerdos destinados a la fijación precios, colusión en compras públicas, concertación para repartir clientes o zonas geográficas o acuerdos que tengan por fin limitar la producción, distribución o comercialización de productos o servicios. En este sentido, es cuestionable e incluso se podría plantear la inconstitucionalidad de que un Reglamento de menor jerarquía, pueda reformar las disposiciones de una Ley de mayor rango normativo.
Por otra parte, la presunción de ilegalidad es una herramienta peligrosa cuando se aplica sin parámetros definidos y únicamente en función de las potestades discrecionales de la Autoridad. La SCPM ha iniciado investigaciones formales en contra de sectores completos de la economía que involucran de treinta a cuarenta agentes económicos, sin evidencia clara o formal en contra de las partes que forman parte del proceso de investigación, motivando el inicio de la investigación en función de esta presunción de ilegalidad. En consecuencia, debido al gran número de operadores involucrados en los procesos de investigación, la SCPM no cuenta con los recursos o el tiempo necesario para considerar de formar adecuada los argumentos y la evidencia suministrada por los investigados, lo que ha llevado en varios casos a la violación del debido proceso.
En cuanto a las herramientas que el derecho de competencia en el Ecuador ha establecido para la detección de carteles en esta jurisdicción, la LORCPM establece un “programa de clemencia” y los “compromisos de cese” como los mecanismos para proveer de incentivos a los operadores económicos, a fin de que se presenten ante la Autoridad y reconozcan la implementación de prácticas contrarias a la libre competencia.
El artículo 83 de la LORCPM establece que una persona natural o jurídica puede acogerse a una inmunidad total, si voluntariamente suministra a la SCPM la evidencia suficiente que permita a la Autoridad determinar o confirmar la existencia de un acuerdo restrictivo a la competencia. Esta inmunidad no puede ser otorgada si la petición de clemencia se produce en un momento procesal posterior al inicio de la investigación, o si la SCPM ya tiene conocimiento acerca de dicho acuerdo.
A pesar de la efectividad de los programas de clemencia en otras jurisdicciones, la SCPM todavía no ha implementado las normas o guías adecuadas para dotar a los agentes económicos de procedimientos claros que doten de certeza de las consecuencias de una aplicación al programa de clemencia. Hasta la fecha, de la información pública disponible, no han existido aplicaciones al programa de clemencia en el Ecuador.
Por otra parte, la SCPM ha centrado sus esfuerzos en los denominados “compromisos de cese”. Este mecanismo aplica a todas las formas de conducta anticompetitiva establecida en la Ley y no es exclusiva de los acuerdos restrictivos o carteles.
Los compromisos de cese consisten en una aplicación en la cual un agente que ha cometido una infracción a las disposiciones de la LORCPM, voluntariamente acude ante la Autoridad y reconoce su responsabilidad en la implementación de la conducta prohibida y ofrece un compromiso de pagar la multa que determine la SCPM, así como la de remediar los daños ocasionados en el mercado producto de la infracción. Esta multa se calcula en función de una ecuación de aplicación general que considera el volumen de negocios del agente, el momento procesal en el cual el compromiso es acordado y la extensión cronológica de la infracción. Adicionalmente, el operador económico debe presentar una propuesta para remediar los daños causados al mercado a través de la implementación de medidas correctivas y el compromiso de resarcir cualquier daño o perjuicio generado.
De acuerdo a la información pública que consta en la Gaceta de la SCPM, han existido seis compromisos de cese exitosos presentados y otorgados por la Autoridad, y siete que no completaron los requisitos legales mínimos y por lo tanto fueron denegados.
Al mejor de nuestro conocimiento, todos los casos en los cuales un compromiso de cese fue presentado, la SCPM ya había iniciado una investigación formal en el mercado relevante afectado y había identificado a los actores que supuestamente forman parten de la conducta denunciada. En este sentido, este mecanismo ha demostrado ser un herramienta efectiva para cerrar procesos de investigación antes de la adopción de una resolución formal por parte de la Autoridad de Competencia, pero ha fallado para proveer de nuevos elementos de juicio o los indicios necesarios a la SCPM para conocer de conductas en las cuales la Autoridad no tenía conocimiento previo.
Los programas de clemencia constituyen una herramienta valiosa en la detección de carteles, en particular en países como el Ecuador. Los carteles son conductas difíciles de identificar para cualquier Agencia en cualquier jurisdicción, sin embargo, debido a los escasos recursos y la falta de experiencia de una agencia recién instaurada, la detección de carteles se convierte en una tarea de mucha más difícil consecución. Sin embargo, como ha afirmado en varias ocasiones la máxima autoridad de la SCPM, Pedro Páez, la institución está más preocupada en casos de abuso de poder de mercado y monopolización, lo cual constituye unas de las razones que explica la falta de incentivos para implementar un programa de clemencia efectivo en el Ecuador.
A pesar de varios estudios de mercado que analizan la estructura en diversos segmentos en la economía llevados a cabo por la propia SCPM, la mayoría de los mercados en el Ecuador no presentan características propias de un monopolio o especialmente sensibles para implementación de conductas unilaterales. Sin embargo, el Superintendente en varias de sus conferencias públicas ha demostrado una preocupación significativa con respecto a los peligros que representan las corporaciones transnacionales y los amplios recursos financieros que poseen, y cómo estos factores tiene un impacto negativo en la industria local, en particular en contra de empresas pequeñas y familiares.
Como se mencionó en los párrafos anteriores, entre los objetivos que persigue la LORCPM se encuentra el establecimiento de un sistema económico social y sostenible. En este sentido, gran parte de la agenda del Superintendente se ha enfocado en visitar sectores económicamente deprimidos en todo el país y escuchar los problemas de productores y consumidores locales. En consecuencia, la SCPM ha adoptado un enfoque social dirigido a la protección de los derechos de los consumidores al crear “comités de usuarios y observatorios” que tienen por objeto el supervisar y reportar en asuntos como cumplimiento de normas de etiquetado, fechas de caducidad y calidad de productos, dejando asuntos como detección de carteles relegados a un segundo plano.
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